Hierarquia dos Tratados Internacionais em face do Ordenamento Jurídico Brasileiro.

UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE







Hierarquia dos Tratados Internacionais em face do Ordenamento Jurídico Brasileiro.









Pedro Muniz Pinto Sloboda
2010
RESUMO

É de fundamental importância aos operadores do direito o conhecimento acerca da hierarquia ora aplicada aos tratados internacionais dos quais o estado brasileiro é parte. O problema se exprime de maneira clara quando se observa uma antinomia entre uma convenção internacional e uma norma de direito interno, seja ela a constituição ou lei ordinária. É imperativo que se saiba qual norma haverá de ser aplicada, e nesse sentido, há de se fazer uma distinção entre os tratados internacionais de direitos humanos e os convencionais. O objetivo do presente estudo é expor o atual entendimento da jurisprudência e da doutrina quanto ao tema em questão, de sorte a deixar claro o que vem sendo aplicado pelos nossos tribunais, bem como aderir a algumas críticas doutrinárias a essas decisões. Para tanto, serão abordadas as principais correntes teóricas acerca da relação entre direito internacional e direito interno e serão dissecados os passos de incorporação dos tratados internacionais no direito brasileiro.











ABSTRACT

It is very important to the lawyers to know about the hierarchy of the international treaties signed by the Brazilian State in the internal law. The issue becomes clearly exposed when it comes to term some contradiction between an international convention and a Brazilian act, or even the constitution. The lawyers have to know what norm is going to be applied in these cases, and, in this connection, it has to be made a distinction between the human rights international treaties and the conventional ones. The purpose of this article is to expose about how the Brazilian courts and the Brazilian doctrine understand this issue, in order to explain what have been applied in fact, and underline some critics to these decisions. It will be also exposed the main theories about the relation between international and internal law, and will be explained the process of internalization of treaties in the Brazilian law.












DUALISMO E MONISMO

No que tange à relação entre o direito internacional e o direito interno, duas principais concepções teóricas dominaram por muito tempo os meios acadêmicos de debate. Foram elas as correntes dualista e monista. A primeira, representada principalmente pelo alemão Triepel, e posteriormente pelos intalianos Perassi e Sereni, para citar apenas alguns, entende que direito internacional e direito interno constituem dois ordenamentos jurídicos completamente distintos, que jamais se confrontam. Para os dualistas, os tratados internacionais, ou o costume internacional não exercem qualquer tipo de efeito jurídico sobre os Estados componentes da sociedade internacional. Para que tal efeito fosse provocado, haveria de haver um processo de incorporação do direito internacional para que este, transformado em direito interno, pudesse produzir efeito jurídico no ordenamento estatal. Percebe-se, nesse sentido, que um tratado internacional não exerceria qualquer tipo de influência no ordenamento jurídico dos Estados signatários. O máximo que se poderia dizer é que tal convenção exerceria certa pressão sobre os Estados para que estes, soberanamente, produzissem normas internas equivalentes ao tratado. Em uma concepção extremada do dualismo, o direito internacional, enquanto tal, não se relaciona de modo algum com o ordenamento jurídico interno dos estados, sendo eles completamente distintos, como dois rios que jamais se cruzam. Nesses termos, não há que se falar em antinomia entre tratados internacionais e normas internas. O direito internacional apenas produziria efeitos na ordem jurídica interna do estado uma vez que transformado em direito interno, e então, não mais internacional.
Observe-se que essa corrente doutrinária não exclui, como poderia parecer, a responsabilidade internacional do Estado com relação aos acordos internacionais dos quais é parte. Ao emitir uma norma interna contrária aos seus compromissos internacionais, o Estado responderia por qualquer dano que sua conduta pudesse gerar em outros sujeitos. A norma interna não seria contudo ilegal, sendo perfeitamente válida, podendo ser, no máximo, perniciosa aos compromissos internacionais do Estado.
Heinrich Triepel, em sua obra “Volkerrecht und Landesrecht”, de 1899, argumenta, para defender a independência dos dois ordenamentos jurídicos, que eles possuiriam diferentes sujeitos, diferentes fontes e seriam baseadas em diferentes estruturas. Enquanto o direito internacional possuiria como sujeito apenas o Estado, no direito interno o homem também surgiria como tal. Enquanto este teria como fonte o Estado e seria baseado em uma estrutura de subordinação, aquele seria fruto da vontade de um conjunto de Estados, com base na subordinação.
A referida concepção dualista é alvo de uma série de críticas. Como não poderia imaginar Triepel em 1899, o homem atualmente não pode deixar de ser considerado sujeito de direito internacional, de sorte que a diferenciação de sujeitos feita pelo autor alemão não pode ser acatada. Ademais, no que concerne às fontes dos dois ordenamentos jurídicos, não podemos argumentar de maneira reducionista que o direito internacional emana da vontade conciliada dos Estados, afinal, o voluntarismo é insuficiente para explicar a obrigatoriedade do costume internacional ou das normas de direito cogente . Não obstante, talvez a constatação mais severa no que diz respeito a essa corrente é a de que, apesar de a maior parte dos tratados sofrerem um processo de incorporação ou internalização, transformando-se, assim, de direito internacional em direito interno, o costume internacional sempre foi aplicado pelos tribunais internos, independentemente de qualquer tipo de incorporação, como é o caso das imunidades diplomáticas e consulares.
Em oposição à teoria dualista encontra-se o monismo jurídico, entendendo constituírem, direito interno e internacional, uma mesma ordem jurídica, não sendo possível diferenciá-los em duas ordens independentes que não se inter-relacionem. Outrossim, é impossível dissociar as responsabilidades jurídicas internas e internacionais dos Estados. Uma convenção ratificada pelo Brasil deve ser aplicada internamente, sob pena de não ser aplicada. É impossível distinguir os ordenamentos jurídicos interno e internacional, vez que o que é acordado internacionalmente deve ser aplicado no âmbito interno. Se, em geral, não é possível respeitar um tratado sem que os agentes públicos do Estado hajam de acordo com ele no âmbito interno, então, não é possível falar em independência das duas referidas ordens jurídicas.
O monismo divide-se em duas principais correntes. Uma defende a primazia do direito internacional e a outra a primazia do direito interno. Esta é pouco defensável atualmente, concentrando-se a doutrina em torno daquela. De qualquer modo, houve que entendesse, em uma concepção hegeliana, que o Estado, em sua soberania absoluta, não poderia estar submetido a nenhum sistema jurídico que não houvesse emanado de si próprio. Nesses casos, se houvesse uma contradição entre o direito internacional e o interno, este haveria de prevalecer. O maior expoente dessa formulação teórica foi Jellinek, segundo o qual, o direito internacional tiraria sua eficácia e sua obrigatoriedade do próprio direito interno, tornando-se, assim, um direito público externo do Estado. Essa corrente foi seguida por autores como Wenzel, Decencière-Ferrandière, bem como por muitos juristas nazistas, em um contexto de exacerbação da ideia de soberania dos Estados nacionalistas. Essa concepção, contudo, conduz à negação do direito internacional, que se transforma em mero direito estatal. Não encontra, ainda, qualquer tipo de apoio na jurisprudência internacional ou na prática dos Estados. Argumenta o professor Celso de Mello que, se a validade dos tratados internacionais emanasse da constituição de cada Estado, como alegava Wenzel, então a promulgação de uma nova constituição implicaria na caducidade de todos os tratados celebrados sob o regime anterior, o que na prática não ocorre. Ademais, pode-se argumentar contra essa concepção, que jamais existiu o Estado-nação soberano da maneira como tal paradigma fora assentado em 1648, por ocasião da Paz de Westfália, que pôs fim à Guerra dos Trinta Anos e sedimentou a noção de Estado que regeria as relações internacionais pelos séculos seguintes. Tal soberania absoluta, como idealizada por Jean Bodin, una, indivisível, eterna, imutável, jamais existiu. Basta considerar que para que um Estado tenha sua soberania respeitada, é necessário que os outros Estados soberanos o reconheçam como tal. Se a soberania de um Estado depende do reconhecimento por parte de outros Estados, então não há que se falar em soberania absoluta.
O monismo jurídico com primazia do direito internacional foi sustentado mormente pela escola de Viena, com nomes como Kelsen, Verdross e Kunz, e posteriormente pelo escola realista francesa, guiada por Duguit e Politis, que apresentaram argumentos sociológicos a seu favor. A pirâmide das normas elaborada por Hans Kelsen em sua teoria pura do direito enunciava que as normas inferiores tiravam sua fundamentação e validade das normas imediatamente superiores. No vértice da pirâmide estaria a norma fundamental, a “Grundnorm”, que fundamentava todo o ordenamento jurídico e era, a princípio, uma hipótese, sem que houvesse uma formulação única para essa ela. Posteriormente, por influência de Verdross, Kelsen passou a admitir essa norma fundamental como sendo uma norma costumeira de direito internacional, qual seja, “pacta sunt servanda”. Isso significa que a fundamentação de todo o ordenamento jurídico único, composto tanto pelo direito interno quanto pelo internacional, retira sua fundamentação da norma costumeira internacional segundo a qual os pactos devem ser cumpridos. Mesmo as constituições dos Estados-nação retirariam sua validade dessa máxima. A lei fundamental de uma nação nada mais é do que um pacto do povo para consigo mesmo. Este que, representado em Assembleia Nacional Constituinte, impõem-se limitações a si mesmo, em prol do bem comum. Dessa forma, resta óbvia a constituição como pacto, que há de ser cumprido por força da referida máxima internacional.
Percebe-se aqui que o monismo com primazia do direito internacional se adequa melhor à visão moderna do direito e das relações de poder no cenário internacional. Observa-se atualmente uma tendência à relativização cada vez maior das soberanias estatais. Vivemos um período de transição paradigmática, onde o conceito de Estado-nação absolutamente soberano vem sendo abandonado, em um contexto de emergência de blocos econômicos regionais com uma integração cada vez mais profunda, havendo, em alguns casos, a primazia do direito comunitário, a partir de organizações supranacionais. Caso emblemático é da União Europeia, bloco supranacional, cujo Tribunal de Justiça (TJCE) já sedimentou jurisprudência no sentido da primazia das normas comunitárias, que sobrepõe-se inclusive às constituições dos Estados-partes. Importante registrar que nem todas as cortes constitucionais europeias reconhecem o caráter supraconstitucional das normas comunitárias. Estas que não se confundem com tratados internacionais, são elas as diretivas, os regulamentos, as decisões ou resoluções de órgãos como a Comissão ou o Conselho Europeu, ou seja, órgãos decisórios no contexto da União Europeia. Estas normas são obrigatórias aos Estados-membros e possuem aplicabilidade imediata no ordenamento jurídico interno de cada Estado, sem que haja necessidade de qualquer tipo de incorporação. Tais normas são, como já mencionado, supraconstitucionais, não se confundindo com tratados internacionais, acordos jurídicos celebrados entre Estados ou entre Estados e Organizações Internacionais, por escrito, regido pelo direito internacional. Estes possuirão hierarquia diferenciada nos ordenamentos internos dos Estados europeus, de acordo com o entendimento de cada corte suprema.
A nível de comparação, as normas internacionais aplicadas no Brasil, como as decisões do Conselho Mercado Comum (CMC), as resoluções do Grupo Mercado Comum (GMC), ou as diretrizes da Comissão de Comércio do Mercosul, órgãos decisórios no âmbito do MERCOSUL, não possuem aplicabilidade imediata, devido à ausência de supranacionalidade do bloco, o que significa que elas devem ser incorporadas no nosso ordenamento jurídico pelo mesmo processo que os tratados internacionais, possuindo o mesmo grau hierárquico que os tratados que não dizem respeito a matérias referentes a direitos humanos ou direitos fundamentais.
Quanto às divergências teóricas entre dualistas e monistas, cabe ressaltar que não há que se falar em teorias certas ou erradas, sendo ambas passíveis de críticas e ambas aplicáveis na prática. Observa-se, por exemplo, que a maior parte dos países possui processos de incorporação formal dos tratados internacionais ao seu direito interno, em uma concepção dualista, mas ao mesmo tempo não se pode negar a existência de antinomias entre acordos internacionais e leis internas. Nos países membros da União Europeia, como já ressaltado, as normas comunitárias possuem aplicabilidade imediata e se sobrepõe ao direito interno, em uma concepção monista do direito.
Observa-se que em geral, os tribunais nacionais julgam com base no direito interno, por vezes afastando o direito internacional de seus julgamentos, enquanto que os tribunais internacionais, unânimes em conceder primazia ao direito internacional, julgam quase sem considerar as normas de direito interno dos Estados envolvidos. Tal observação poderia evidenciar certo dualismo, mas, em verdade, muitas vezes uma matéria já apreciada internamente, mesmo por tribunais superiores, é revista por um tribunal internacional, podendo ser obtidas decisões que tangenciem diferentemente o direito estatal. Esse foi caso da chacina de Barrios Altos, no Peru, quando os agentes públicos do governo Fujimori, que estavam sendo acusados, foram anistiados por duas leis julgadas constitucionais pela corte suprema peruana. Um processo na Corte Interamericana de Direitos Humanos, contudo, entendeu que as leis de anistia contrariavam o direito internacional aplicável ao Peru e decidiu pela reabertura dos inquéritos, exigindo que o país deixasse sem efeito as referidas leis de anistia. O mesmo pode acontecer com Brasil no que se refere à lei 6683, de 1979, cuja interpretação teleológica do parágrafo primeiro do artigo primeiro, que anistia os agentes públicos acusados de toda sorte de crimes fora considerada perfeitamente constitucional pelo nosso Supremo Tribunal Federal. Ocorre que tramita um processo na Corte Interamericana de Direito Humanos, sobre a Guerrilha do Araguaia, que pode deixar sem efeito a referida lei. Caso decida nesse sentido, a Corte Interamericana não estará passando por cima da decisão do STF. Este julga de acordo com a Constituição Federal de 1988, enquanto aquela exige dos Estados-partes, o respeito à Convenção Interamericana de Direitos Humanos. O Estado brasileiro é responsável internacionalmente pelo cumprimento do Pacto de São José da Costa Rica , devendo respeitar as decisões da Corte Interamericana, mesmo que o assunto já tenha tramitado em tribunais nacionais superiores. Cabe salientar que essas decisões internacionais exercem efeitos jurídicos no âmbito interno. Percebe-se, assim, o tipo de relação existente entre a ordem jurídica internacional e a interna.

INCORPORAÇÃO DE TRATADOS NO DIREITO BRASILEIRO

Os tratados internacionais dos quais o Brasil é parte sofrem um processo de internalização para que exerçam efeitos jurídicos no ordenamento interno. O primeiro passo que o Estado brasileiro dá, na manifestação de consentimento em estar obrigado por um tratado é a assinatura. Consoante o artigo 7 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, podem assinar uma convenção internacional em nome do Estado aquele que apresentar plenos poderes , ou pelo seu cargo o chefe de Estado ou chefe de Governo, o ministro das relações exteriores, os chefes de missão diplomática permanente para acordos celebrados entre o Estado acreditado e o Estado acreditante , e os representantes do Estado em uma organização internacional, para acordos com ela ou em conferência internacional para acordos nela celebrados.
A simples assinatura não é suficiente para obrigar o Brasil a um tratado, afinal, nossa constituição preconiza o princípio da separação dos poderes, independentes e harmônicos entre si, nos termos de seu artigo 2°, de modo que as convenções internacionais devem ser aprovadas pelo Congresso Nacional, por meio de decreto legislativo, conforme artigo 49, inciso I da nossa Carta Magna. Uma vez aprovado pelo Poder Legislativo, o tratado pode ser ratificado pelo presidente da república, conforme determina a constituição no seu artigo 84, inciso VIII. O ato de ratificação gera responsabilidade internacional ao Estado. O Brasil se compromete internacionalmente a respeitar as cláusulas de um tratado por meio dessa manifestação de consentimento. Após a ratificação, o presidente da república promulga o tratado por meio de decreto executivo, sendo o mesmo publicado no diário oficial. Só a partir da promulgação do tratado é que o mesmo gera efeitos jurídicos na ordem interna, tendo sua publicidade garantida.
Neste aspecto, cabe mencionar o entendimento majoritário da doutrina, representado por nomes como Antônio Augusto Cançado Trindade, Flávia Piovesan e Luiz Flávio Gomes, no sentido de que, por força do parágrafo primeiro do artigo 5° da Constituição , os tratados internacionais de direitos humanos exercem efeitos jurídicos já no momento de sua ratificação. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, partilha de entendimento diverso, apenas reconhecendo tais efeitos a partir da promulgação do tratado por decreto presidencial.
Em suma, os passos de incorporação dos tratados internacionais no direito brasileiro são: assinatura; aprovação; ratificação; promulgação; publicação.

HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO DIREITO BRASILEIRO

Quando abordamos o tema da hierarquia entre tratados e leis devemos fazer uma distinção entre os tratados convencionais e os referentes a matérias de direitos humanos, estes hierarquicamente superiores àqueles. Tal se deve ao fato de que os tratados de direitos humanos conferem não apenas obrigações aos Estados, mas garantem aos indivíduos direitos fundamentais, sendo pacífico, no cenário internacional, o entendimento de que certos direitos são universais, devendo os Estados respeitá-los inescusavelmente. Muitos dos direitos garantidos por esses tratados são ainda considerados normas de jus cogens, imperativas no direito internacional.
Algumas constituições expressam em seu texto a hierarquia aplicada aos tratados internacionais. Este é o caso da constituição argentina, após a reforma de 1994, da francesa de 1958, da russa, da venezuelana, entre outras. Todas elas preconizam a supralegalidade dos tratados internacionais. No caso brasileiro, o silêncio constitucional quanto à matéria, relega à jurisprudência e à doutrina, o papel de enunciar qual o grau hierárquico aplicado aos tratados. Nesse sentido, é divergente a posição jurisprudencial que vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal da posição majoritária da doutrina.

JURISPRUDÊNCIA

O entendimento jurisprudencial reflete o que de fato se aplica no direito brasileiro. Nesse sentido, nos ateremos à evolução histórica das decisões do Supremo Tribunal Federal, no que concerne ao tema em questão.
O país não deixa de estar submetido às cláusulas de um tratado senão por meio de denúncia , esta realizada pelo Poder Executivo, de sorte que a inaplicabilidade de um tratado internacional no âmbito interno devido a antinomias com leis do país traria consequências indesejadas ao país, na medida em que ele continuaria responsável pelo cumprimento do tratado no cenário internacional, podendo sofrer, portanto, algum tipo de sanção, em caso de inadimplência. Com esse raciocínio, o Supremo Tribunal Federal entendeu, durante um período da sua história, que os tratados internacionais deveriam possuir hierarquia supralegal. Tal entendimento está refletido nos julgamentos do pedido de extradição número 7, de 1913, e na apelação cível número 7872, de 1943. Nas apelações cíveis número 9585, de 1950, e 9587, de 1951, foi sustentado pelo ministro relator, Lafayete Andrada, que tratado é lei especial e, portanto, não se subordina à lei geral dos Estados, segundo o princípio de que lei especial derroga lei geral.
Já no final da década de 1960 e durante a década posterior, sob o regime militar, que a egrégia corte demonstrou certo grau de instabilidade ao decidir questões que envolviam a hierarquia dos tratados internacionais. No conflito de jurisdição 4663/SP, julgado em 1968 pela Terceira Turma, com relatoria do ministro Eloy da Rocha, o entendimento foi o de que os tratados possuíam hierarquia de lei ordinária, pois nossa constituição não possuía disposições que os hierarquizassem, como fazia a francesa de 1958.
Na década de 1970, o Tribunal, em três recursos extraordinários, retoma o seu entendimento anterior. Foram eles os RE 71154/PR, RE 76.236/MG e o RE 75.252/PR, o primeiro julgado em 1971 e os outros dois em 1973, com relatoria dos ministros Oswaldo Trigueiro, Aliomar Baleeiro e Xavier de Albuquerque, respectivamente. Os três diziam respeito ao conflito entre a Convenção de Genebra, de 1966, sobre uniformidade dos cheques, e decreto-lei de 1969. Nos três julgamentos o STF entendeu que a Convenção de Genebra possuía aplicabilidade imediata, inclusive no que modificasse a legislação interna, devendo, assim, ser aplicada.
Em 1977, contudo, a acertada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se modificou com o julgamento do RE 80004, com a relatoria vencida do ministro Xavier de Albuquerque. Não obstante à defesa deste de que os tratados só podem ser revogados por denúncia sendo, portanto, pertinente considera-los supralegais, o tribunal entendeu pela sua paridade hierárquica para com as leis, perante o silêncio constitucional quanto ao tema. No caso de existência de antinomias entre convenções internacionais e leis, aplicar-se-ia, dessa forma, os critérios da temporalidade ou da especialidade, ou seja, leis anteriores são derrogadas por posteriores e leis gerais são revogadas por especiais. No caso em questão, o decreto-lei de 1969 afastava a aplicação da Convenção de Genebra, de 1966, sobre uniformidade de cheques, por ser posterior a ele. A referida decisão ainda teve como consequência uma interpretação restritiva do Código Tributário Nacional, a lei 5172, de 1966, que em seu artigo 98 preconiza que:
“Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.”
Tal interpretação feita pelo STF decorre da diferenciação proclamada pelo tribunal entre tratado-lei e tratado-contrato, classificação esta que nunca seria claramente assentada pela doutrina e sobre a qual não mais se discute, não sendo aplicada atualmente Segundo o egrégio tribunal, a Convenção de Genebra se caracterizaria como tratado-contrato, e não haveria, portanto, derrogação do tratado, senão o afastamento de sua aplicação. A concessão de paridade hierárquica entre tratados e leis seria posteriormente endossada pelo STF no julgamento do RE 82515/SP, em 1978, com relatoria do ministro Soarez Munoz.
Na década de 1980 o país viveria um processo de redemocratização que seria consolidado pela Constituição Federal de 1988, conhecia à época como a constituição cidadã, que proveu ao indivíduo um extenso rol de direitos e garantias fundamentais, reestabelecendo o estado democrático de direito. Contudo, a já citada diferenciação hierárquica entre os tratados de direitos humanos e aqueles convencionais não foi efetuada pelo STF até 2008. Conhecida antinomia entre convenção internacional referente a matéria de direitos humanos e lei interna é o caso do depositário infiel. A Constituição de 1988 proclama, no incido LXVII do artigo 5° que:
“Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.”
No entanto, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, por outro lado estabelece, no inciso 7 de seu artigo 7° que:
“ Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.”
Observa-se, dessa forma, que a nossa constituição permite a prisão do depositário infiel, havendo leis internas que a regulamentam, enquanto que o Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é parte, a veda. Mantendo sua jurisprudência no sentido de que os tratados internacionais possuem o mesmo grau hierárquico das leis ordinárias, e sem destacar os referentes a direitos humanos, como já fazia a doutrina desde a promulgação de nossa Carta Magna ora vigente, o Supremo Tribunal Federal, julgou pela manutenção da prisão do depositário infiel nos julgamentos do HC 72131/RJ, de 1995, do HC 76561/SP, de 1998, do RE 253071/GO, de 2001 e do RE 345345/SP, de 2003, a nível de exemplo, com relatoria dos ministros Marco Aurélio, Carlos Velloso, Moreira Alves e Sepúlveda Pertence, respectivamente. Tal foi a sorte dos julgamentos que além de se admitir que lei posterior revogue tratado anterior, em se tratando de legislação interna, acontece de nem sempre tratado posterior revogar lei anterior, devido ao critério de solução de antinomias da especialidade, já explanado. Ocorreu que nos julgamentos em questão, mesmo admitindo que o Pacto de São José da Costa Rica fora promulgado posteriormente à sanção presidencial de leis ordinárias que regulamentavam a prisão do depositário infiel, não ocorreu a derrogação destas, como se poderia supor, senão a inaplicabilidade daquela no que tange à prisão por dívida do depositário infiel, devido ao princípio da especialidade. O STF considerou o tratado internacional como norma geral, não revogando, portanto, a legislação interna especial, ainda que anterior.
Tal entendimento, a nosso ver equivocado, foi modificado pelo Supremo Tribunal Federal em 2008, no histórico julgamento do recurso extraordinário 466343/SP, de relatoria do ministro Cezar Peluso. Por ocasião do mesmo, observou-se a divergência entre duas correntes, ambas tendentes a elevar o status dos tratados internacionais de direitos humanos. O caso era referente à constitucionalidade da prisão do inadimplente por alienação fiduciária. Esta sempre foi historicamente considerada modalidade de depósito. O ministro relator, entretanto, baseou seu voto na diferenciação que a seu ver deveria ser estabelecida entre alienação fiduciária e depósito. Quando do voto do ministro Gilmar Mendes, o caso trouxe explicitamente à tona a antinomia entre a Convenção Americana de Direitos Humanos e a legislação ordinária brasileira e, consequentemente, a hierarquia entre os tratados e as leis. Defendeu o ministro Gilmar Mendes a supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos, liderando a primeira das correntes supracitadas. O julgamento foi então suspenso pelo pedido de vista do ministro Celso de Mello que, posteriormente, por ocasião da retomada da apreciação do recurso, modificou seu entendimento histórico, que era no sentido de não conceder aos tratados internacionais de qualquer sorte, hierarquia superior à de lei ordinária, e votou pela concessão de hierarquia constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos. Os votos majoritários dos ministros resolveram pela supralegalidade dos tratados de direitos humanos, de modo que desde então, o artigo 652 do Código Civil de 2002 , bem como todos os outros dispositivos da legislação ordinária que regulamentavam a prisão do depositário infiel foram tacitamente revogados, não mais sendo aplicada no Brasil a referida detenção. Quanto ao dispositivo constitucional que a permite, passou a ser letra sem aplicação, exatamente por falta de regulamentação.
A jurisprudência do STF mantém-se a mesma até então, fazendo uma distinção entre tratados de direitos humanos e convencionais, estes que possuem paridade hierárquica com as leis ordinárias e aqueles que são considerados supralegais, estando acima da legislação ordinária, mas abaixo da constituição. Cabe ressaltar que existe ainda no Tribunal o debate entre aqueles que entendem serem os tratados de direitos humanos de hierarquia constitucional, liderados pelo ministro Celso de Mello, e os que entendem serem eles supralegais, sendo esta concepção a que vem prevalecendo, sob a liderança do ministro Gilmar Mendes. Não seria espantoso, todavia, se a corrente da constitucionalidade destes tratados prevalecesse em julgamentos vindouros do tribunal.
Esta é, portanto, a hierarquia que vem sendo aplicada, sendo a que prevalece na prática, a supralegalidade dos tratados de direitos humanos e a hierarquia de lei ordinária aos demais tratados. Contudo, a doutrina, que muito influencia os juízes, não adere majoritariamente ao entendimento da nossa Suprema Corte.

DOUTRINA

Tratados de Direitos Humanos

O parágrafo 2° da Constituição Federal de 1988 preconiza que:
“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”
Tal texto foi introduzido no corpo da Carta Magna por sugestão do professor Antônio Augusto Cançado Trindade que, por ocasião das reuniões da Assembleia Nacional Constituinte, era consultor jurídico do Itamaraty. De acordo com sua própria interpretação, à qual fazemos coro, juntamente com eminentes juristas, tais como Flávia Piovesan, Luiz Flávio Gomes, dentre outros, tal dispositivo confere hierarquia constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos. A constituição seria composta, assim, pelo corpo de seu texto, pelos princípios por ela adotados e pelos referidos tratados. Não se pode sustentar que todos os tratados possuam hierarquia constitucional, pois a própria Carta Magna prevê o controle de constitucionalidade dos mesmos, no seu artigo 102, inciso III, alínea b. Já as convenções internacionais de direitos humanos, integram, consoante o exposto entendimento, seu título II, ampliando o rol de direitos fundamentais garantidos aos indivíduos.
Em 2004, a Emenda Constitucional número 45 introduziu o parágrafo 3° ao artigo 5° da Constituição, com o seguinte texto:
“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
A emenda criou, em verdade, uma nova categoria hierárquica para os tratados internacionais no direito brasileiro, a dos de direitos humanos aprovados pelo Congresso Nacional pelo quórum de três quintos dos membros do Congresso, nas duas casas, em dois turnos . Estes serão então equivalentes às emendas constitucionais, compondo o texto constitucional e modificando-o no que este lhes for contrário . Não há dúvida, portanto, que são hierarquicamente constitucionais, tanto material, quanto formalmente. Isso significa que devem valer para o ordenamento jurídico interno no momento de sua aprovação pelo Congresso, antes mesmo da ratificação e antes mesmo de obrigar o país internacionalmente. Significa também que não podem ser denunciados, por comporem a topografia constitucional.
Acontece que todos os tratados de direitos humanos aprovados pelo Congresso anteriormente à referida emenda, não o foram consoante os requisitos supracitados. A maioria dos tratados foi aprovada com quórum superior ao de três quintos, mas a votação em dois turnos não era necessária, de modo que não era efetuada. Resta a questão sobre qual deve ser o nível hierárquico destes tratados aprovados antes da emenda 45.
A doutrina mantém seu entendimento de que são eles materialmente constitucionais, por força do já citado parágrafo 2° do artigo 5° da constituição. Não seria pertinente defender que um Protocolo Facultativo à Convenção Interamericana de Direitos Humanos possa ser considerado constitucional, enquanto vinculado e dependente de uma convenção aprovada antes da emenda 45, se esta não for também considerada hierarquicamente constitucional. Não seria aceitável supor que o Protocolo Facultativo integrasse o texto constitucional, se a convenção a qual está submetido também não o integrasse. Não podemos admitir a possibilidade de existência de um protocolo indenunciável, enquanto vinculado a um tratado principal, do qual poderíamos nos retirar. Os tratados de direitos humanos aprovados antes da emenda 45 devem, dessa forma, ser considerados constitucionais. Possuindo paridade hierárquica com a Carta Magna, no caso de haver alguma antinomia entre esta e um dos tratados em questão, aplicar-se-á a norma que for mais benéfica ao indivíduo, conforme princípio explicitado no artigo 29 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Tratados Convencionais

A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, da qual o Brasil faz parte, expressa no seu artigo 26 que os tratados internacionais devem ser cumpridos de boa-fé, e no seu artigo 27 que uma norma de direito interno não pode ser invocada para justificar o descumprimento de um tratado. É sabido que um Estado não deixa de estar submetido a um tratado ao qual estava anteriormente senão por meio de denúncia, ato unilateral do presidente da república, de sorte tal, que doutrinadores como Flávia Piovesan e Cançado Trindade, representando a majoritariedade da doutrina, à qual manifestamos adesão, entendem que os tratados internacionais dos quais o Brasil é parte hão de possuir caráter supralegal, ou seja, hão de ser hierarquicamente superior às leis internas. É extremamente pernicioso ao interesse nacional o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que os tratados possuem paridade hierárquica com as leis. Uma lei subveniente não pode, em hipótese alguma, tornar inválido no âmbito interno um tratado internacional, porque o país continuará responsável perante a sociedade internacional pelo cumprimento do tratado, podendo eventualmente ser sancionado pela sua violação.
Afirmar que as convenções internacionais possuem caráter supralegal não significa dizer que são elas constitucionais, quiçá supraconstitucionais, são em verdade, infraconstitucionais, por força do artigo 102, inciso III alínea b da Carta Magna, que prescreve o controle de constitucionalidade aos tratados internacionais. Assim, estão os referidos acordos internacionais acima das leis, mas abaixo da constituição.

CONCLUSÃO

No que tange à relação entre o direito internacional e o direito interno no Brasil, observamos uma correlação entre as teorias monista e dualista. Ao mesmo tempo em que há, de fato, antinomias entre tratados internacionais e a legislação interna, verifica-se a necessidade de incorporação das convenções internacionais ao ordenamento jurídico pátrio, através de sua promulgação por decreto presidencial.
Quanto à solução das antinomias supracitadas, três critérios devem ser observados, o da hierarquia, o da temporalidade e o da especialidade. O primeiro e mais importante deles padece do silêncio constitucional, vez que nossa Carta Magna, diferentemente de outras ao redor do mundo, como a francesa, a russa ou a argentina, não possui nenhum dispositivo que exprima a hierarquia a ser aplicada aos tratados internacionais dos quais o Brasil é parte. Dessa forma, resta à jurisprudência e à doutrina o papel de esclarecer a norma que haverá de ser aplicada em caso de conflito.
Tal é a situação que os tratados internacionais no Brasil devem ser divididos em três categorias, segundo sua hierarquia na ordem jurídica interna. Os tratados de direitos humanos que forem aprovados mediante o quórum exigido pelo parágrafo 3° do artigo 5° da constituição, qual seja, o de três quintos dos membros das duas Casas do Congresso Nacional, em votação de dois turnos, serão equivalentes às emendas constitucionais. Já quanto às outras duas categorias, a dos tratados de direitos humanos aprovados sem o referido quórum, e a dos tratados que não dizem respeito a matéria de direitos humanos, há divergências importantes entre a jurisprudência e a doutrina.
Nosso Supremo Tribunal Federal vem julgando, desde o RE 80004, de 1977, pela paridade hierárquica entre os tratados convencionais e as leis ordinárias. Quanto aos demais tratados de direito humanos, vem sendo eles considerados, desde o julgamento do RE 466343, de 2008, supralegais. Não obstante, compreendemos, apoiados pela doutrina majoritária, que todos os tratados de direitos humanos devem contar com hierarquia constitucional, ampliando o rol de direitos e garantias individuais. No que tange aos tratados convencionais, é imperativo que possuam eles hierarquia supralegal. Configura-se constrangimento diplomático a revogação por lei ordinária de tratado que foi assinado por autoridade competente, aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado pelo presidente da república, em manifestação de vontade legítima em estar submetido às cláusulas do mesmo. Não se pode tolerar que o comprometimento de uma nação que se pretende cada vez mais importante no cenário internacional esteja vulnerável à instabilidade da possível aprovação de lei ordinária que revogue e afaste a aplicação no âmbito interno de tratado internacional ao qual o país manifestou adesão. O atual entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à hierarquia dos tratados convencionais se mostra maléfico ao interesse nacional e impeditivo do crescimento da nação no âmbito internacional, vez que os compromissos acordados devem ser cumpridos de boa fé e a legislação interna não representa escusa de seu descumprimento. O Brasil arca com a responsabilidade internacional pela inadimplência de tratado ao qual tenha manifestado adesão, podendo ser sancionado perante a sociedade internacional, de sorte que é de extrema importância a garantia de sua aplicação no âmbito interno.
Defendemos assim, como forma de solucionar definitivamente a referida celeuma, a aprovação de emenda constitucional que explicite, como fazem outras constituições ao redor do mundo, a hierarquia constitucional de todos os tratados de direitos humanos e a supralegalidade dos demais tratados dos quais a República Federativa do Brasil seja parte.






ANEXO

Quadro sistemático do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal e da doutrina majoritária.

Tratados de Direitos Humanos aprovados mediante o quórum estabelecido pelo §3°, art. 5° CF Tratados internacionais de Direitos Humanos aprovados sem o quórum previsto no §3°, art.5° CF Tratados internacionais convencionais
JURISPRUDÊNCIA Equivalentes às emendas constitucionais Hierarquia supralegal Equivalentes à legislação ordinária
DOUTRINA Equivalentes às emendas constitucionais Hierarquia constitucional Hierarquia supralegal









REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Tratados

Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969;
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969;
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966;

Legislação Interna

Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988;
Código Tributário Nacional (Lei 5172/66);
Código Civil (Lei 10406/02);

Livros

CASELLA, Paulo Borba; Comunidade Europeia e seu Ordenamento Jurídico. Ltr Editora, São Paulo, 1994.
DINH, Nguyen; DAILLIER, Patrick e PELLET, Alain; Direito Internacional Público. 2°ed. Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2003.
MELLO, Celso de Albuquerque; Curso de Direito Internacional Público. Renovar, 9° ed., vol.1 , Rio de Janeiro, 1992.
PIOVESAN, Flávia; Temas de Direitos Humanos. Saraiva, São Paulo, 2009.
PIOVESAN, Flávia; Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Saraiva, São Paulo, 2008.

Artigos

BARROS, Carlos Roberto Galvão; A Hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. 2010, disponível em http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.27363, acesso em 25/09/10.
GOMES, Luiz Flávio e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O STF e a nova hierarquia dos tratados de direitos humanos no Brasil: do status de lei ordinária ao nível supralegal. Disponível em: http://www.lfg.blog.br.20 mar. 2007, acesso em 20/09/10.
KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino; Hierarquia dos tratados internacionais em face do ordenamento jurídico interno. 2007, disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10491, acesso em 20/09/10.
MAZZUOLI, Valério de Oliveira; Hierarquia Constitucional e Incorporação Automática dos Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos no Ordenamento Brasileiro. São Paulo, 2000, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_21/artigos/art_valerio.htm, acesso em 25/09/10.
MOTTA, Sílvio; A Hirarquia Legal dos Tratados Internacionais. 2009, disponível em http://www.conjur.com.br/2009-set-18/convencao-direitos-pessoas-deficiencia-status-ec, acesso em 25/09/10.




Julgados

BRASIL, STF, ACi 9587 / DF, 2° Turma, Rel. Min. Lafayete Andrada, julgamento 21/08/1951, DJU 18/10/1951.
BRASIL, STF, CJ 4663 / SP, Rel. Min. Eloy da Rocha, julgamento 17/05/1968, DJU 13/02/1969.
BRASIL, STF, RE 71154 / PR, Plenário, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, julgamento 04/08/1971, DJU 27/08/1971.
BRASIL, STF, RE 76236/MG, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, julgamento 05/09/1973, DJU 05/11/1973.
BRASIL, STF, RE 75252 / PR, 2° Turma, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, julgamento 01/10/1973, DJU 07/12/1973.
BRASIL, STF, RE 80004 / SE, Plenário, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, julgamento 01/06/1977, DJU 22/12/1978.
BRASIL, STF, HC 72131 / RJ, Plenário, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel p/ acórdão Min. Moreira Alves, julgamento 23/11/1995, DJU 01/08/2003.
BRASIL, STF, HC 76561 / SP, 2° Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, Rel p/ acórdão Min. Nelson Jobim, julgamento 27/05/1998, DJU 02/12/2001.
BRASIL, STF, RE 253071 / GO, 1° Turma, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento 29/05/2001, DJU 29/06/2001.
BRASIL, STF, RE 345345 / SP, 1° Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento 25/02/2003, DJU 11/04/2003.
BRASIL, STF, RE 466343 / SP, Plenário, Rel. Min. Cezar Pelluso, julgamento 03/12/2008, DJU 05/06/2009.